1.
CONSIDERACIONES
GENERALES.
Los juristas en general y, en particular, los penalistas utilizan con
bastante ligereza el término teoría. Pues, con frecuencia aparece como si ellos
presentaran sus ideas bajo esta designación creyendo que explican un aspecto de
la realidad, el funcionamiento o la naturaleza de una institución o de un
concepto jurídico. En ese sentido, la teoría del delito como la descripción de
la infracción penal. La misma que seria una definición general válida y de necesaria
aplicación a todo derecho positivo. De modo que, a pesar de haber sido
elaborada sobre la base de una ley penal determinada, debería ser aplicada a
todas las demás. Esto no podría ser de otra manera puesto que toda ley, para
ser eficaz y justa, debe tener en cuenta la descripción objetiva establecida
por la teoría[1].
Sin embargo, en sentido amplio, cuando hablamos de teoría de la pena,
no sólo estamos refiriendo a las penas
en sentido estricto, sino también al sistema de medidas de seguridad. Desde la antigüedad se discuten acerca del
fin de la pena fundamentalmente tres concepciones que en sus más variadas
combinaciones continúan hoy caracterizando la discusión, así, para explicar
estos remedios incluidos en la legislación penal se ofrecen estas diversas
teorías que parten de puntos de vista retributivos o preventivos, puros o
mixtos que se encargan de fundamentar de diverso modo y de explicar los
presupuestos que condicionan el ejercicio del “ius puniendi” y la finalidad
perseguida por el Estado con la
incriminación penal.
Por tanto, podernos decir la teoría de la pena persigue, establecer un
sistema para la correcta determinación de las consecuencias jurídicas derivadas
del delito. Las más actuales orientaciones en el seño de la misma tratan, además.
De dar respuestas válidas al problema, históricamente olvidado, de una más
rápido, eficaz y antitraumática reparación a la victima del delito. En sentido
que antiguamente las autoridades judiciales imponían las penas a su antojo
crueles castigos sobre el imputado, ahora en el moderno sistema del Estado de
Derecho, la ley prevé la pena dentro de unos parámetros cuantitativos. Por
ejemplo Art. 106º del Código Penal Vigente que expresa “El que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de seis ni mayor de veinte años”.
2.
CONCEPTO DE LA PENA.
Se puede definir a la pena como un mal que soporta el individuo por
haber violado alguna o algunas de las reglas penales del ordenamiento jurídico.
De modo que la pena es un sacrificio y un sufrimiento que se impone al sujeto,
porque, se hace necesario a partir del momento en que éste ataca a los derechos
penalmente tutelados, enfrentándose así a los bienes de interés publico. Por
tanto, aunque la pena no pueda restablecer un estado hecho irremisiblemente
alterado, ni puede servir para resarcir al Estado el daño que la infracción
produjo a la organización social. “principio de legalidad”, donde toda persona
debe ser castigada si el hecho está previsto en la ley como delito con
anterioridad a la comisión del mismo. Apotegma latino: nullum crime, nulla poena sine lege. Si bien en el Código Penal
vigente no se ha definido el delito de manera expresa, sólo expresa en su Art.
11º lo siguiente “son delitos y faltas
las acciones u omisiones dolosas o culpa penados por ley”.
Por tanto, podemos decir, la pena es una sanción establecida por ley e
impuesta por la autoridad competente para prevenir los ataques al orden social.
Castigo impuesto por la autoridad legítima al que ha cometido un delito o
falta, tras un debido proceso correspondiente.
3.
JUSTIFICACIÓN
DE LA PENA.
En la doctrina la pena se justifica por su necesidad, por ello, se
considera a la pena como un medio necesario para imponer su voluntad a los
infractores, para hacer obedecer y
alcanzar así sus finalidades. Desde los planteamientos funcionalistas de
JAKOBS, la pena es necesaria para garantizar la “vigencia segura de la norma”[2].
En la aclaración lección de JESCHECK y WEIGEND, la pena es necesaria para “la
conservación del ordenamiento jurídico como condición básica para la
convivencia de las personas en la comunidad. La coacción estatal renunciaría a
sí misma si no pudiera impedir la afirmación abierta de infracciones jurídicas
insoportables. Sin la pena el Derecho dejaría de ser un ordenamiento coactivo
para quedar reducido a normas puramente éticas”[3].
Al, observar la postura citada en líneas arriba, cabe señalar que
compartimos la idea de que la justificación de la pena debe partir de la base
del principio de la necesidad de pena. Sin embargo, nos sumamos a la
consideración de que tal principio tiene que ser planteado desde dos
perspectivas distintas. En la primera, debe considerarse que la pena se
justifica porque constituye un necesario instrumento para la conservación del
orden social, posibilitando, de este modo, la convivencia pacífica del hombre
en la sociedad. Y en la segunda, debe entenderse que la pena también se
justifica por su necesidad para la consecución de los fines preventivo general
y especiales.
4.
FINES DE LA
PENA.
Sobre fines de la pena en la doctrina existe un problema de
trascendental importancia para la ciencia del derecho penal. Donde se
encuentran más diversos posicionamientos que, la mayoría de las veces, son
inconciliables y conflictivos. Ello se
explica porque para muchos juristas, la pena, al privar al condenado de sus
bienes jurídicos, debe presentar un fin. Sin embargo, para otros juristas, la
pena es una entidad disociada de cualquier fin. Pues, estas posturas
componen el escenario de una controversia que ya se extiende por un largo
tiempo. Así, las diversas teorías vienen
polemizando sobre cual es el exacto sentido de la pena. Y éste es precisamente
el objeto de la llamada “lucha de escuelas”. No hay duda de que la necesidad de
investigar para apuntar las soluciones científicas sobre los fines de la pena
ha provocado un debate inagotable, que ya traspasa la barrera temporal de
varios siglos.
Es obvio decir que, en este estudio, no cabe dar solución definitiva a
una polémica secular, como es este tema. Sin embargo, si conviene, tras
examinar con brevedad algunas de las “teorías” que enfrentan esta cuestión,
adoptar la postura que nos parece más adecuada.
Por tanto, las “teorías” que nos limitaremos a enunciar, exponiendo en
tres grandes grupos: las teorías absolutas (o de la retribución), las relativas
(prevención general y especial) y las unificadoras (ecléticas o de la unión).
En este sentido históricamente aparecen tres órdenes de teorías sobre el
significado de la pena que se agrupan en las denominadas de “absolutas”,
“relativas” y “mixtas”.
5.
CLASIFICACIÓN
DE TEORÍAS.
Antes de observar los rasgos de cada una de las mencionadas posturas,
es necesario aducir que éste es un tema que los juristas siguen investigando y
debatiendo hasta la fecha. Sin embargo, es justo reconocer que la elaboración
de las distintas teorías sobre el fin de la pena ha permitido impulsar el
desarrollo del Derecho Penal y poner en evidencia su afirmación científica.
1)
Las teorías absolutas.
Para los partidarios de esta teoría, la pena
consiste meramente en una retribución por un delito cometido. Es decir, se
impone un castigo al individuo como respuesta a un mal producido (el delito).
Así, el sujeto que viene a realizar mal debe, por exigencia de justicia,
soportar también un mal. La pena, entonces, asume la condición de ser una
respuesta punitiva, impuesta por el Estado, en retribución a la ejecución de
una conducta ilícita.
Además, los partidarios de las teorías absolutas
consideran que la pena tiene como punto de mira el hecho delictivo cometido. La
pena se exige exclusivamente a la acción delictiva ya ejecutada. Es decir
inclina hacia el pasado, observando el daño causado y la culpa del agente.
Estas son, pues, las preocupaciones que se debe tener en cuenta, castigando,
así, al autor del delito en una medida que, sopesando los dos factores, debe
ser considerada la más justa. Por ello, es importante señalar que esta teoría
plantea que la pena asume una función incondicionada cual es la de la
realización de la justicia.
Por tanto, podemos
decir las teorías absolutas, la pena se justifica por sí misma, por su
necesidad y justicia. Si el delincuente
ha cometido un mal es preciso imponerle otro mal que compense a su acto
realizado. En este sentido de idea, no estamos refiriendo a la pena talional
“ojo por ojo y diente por diente” que no tiene aceptación en actualidad en un
Estado derecho como la nuestra.
Además, sintéticamente las teorías absolutas de la
pena pueden concretarse en dos subtipos: La teoría de la retribución y la
teoría de la expiación:
1.1. La teoría de la retribución.- Históricamente, este teoría se refiere en los ya
apuntados orígenes de la pena, en la venganza tan antigua como el propio
hombre, y más correctamente, en la ley Talión, “ojo por ojo, diente por
diente”. Como representantes más caracterizados de esta teoría tenemos a KANT y
HEGEL.
Para Kant
(konigsberg 1724-1804), el
fundamento de la pena sigue siendo Talional, “Sí ha matado, debe morir”, dice
el filósofo textualmente, pues se entiende que sólo de ese modo se alcanza la
justicia, y para el “la justicia penal es un imperativo categórico”, de manera
que si no se cumple, ya no tendrá valor alguno que los hombres vivan sobre la
tierra[4].
Sin embargo,
Hegel (stuttgart 1770-Berlín 1831), en el marco de la filosofía dialéctica que funda,
formula su particular teoría de la retribución jurídica, a través de la cual
“la pena es la negación del delito”, de manera que “la lesión que se impone al delincuente no sólo en sí es justa, sino que al serlo es
al mismo tiempo expresión de su voluntad racional, expresión de su libertad, de
su derecho (…). Al considerar la pena en este sentido, como su derecho, se
honra al delincuente en cuanto ser racional”[5].
De los autores antes citados podemos entender sobre
la teoría de la retribución: En la
concepción de Kant, invoca la ley del Talión; en cambio en la concepción de
Hegel, prefiere referirse a la equivalencia entre la gravedad del delito y la
severidad de la pena. Por lo tanto, ambos representantes coinciden en negar
a la pena otro fin que el de la retribución.
1.2. La teoría de la expiación.- La teoría de la expiación, igual que anterior teoría
está actualmente desechada, fundamenta la pena en cuanto acto de reconciliación
moral con la sociedad.
La teoría de expiación llega a la consecuencia de
que la pena no es el elemento fundamental, el fin, sino
que viene a constituir un medio
al servicio de tal reconciliación moral del delincuente con la sociedad. Su
consideración, en consecuencia como teoría absoluta más que dudosa, aunque por
motivos sistemáticos y de tradición se la haya ubicado en esta sede[6].
Por tanto, en esta teoría el autor de la infracción
ha de reconocer, en un acto de humillación que ha infringido la moral social
establecida y que, por ello, se compromete a reconciliarse con la comunidad
mediante la purga punitiva, aceptando ésta en conciencia a modo castigo
merecido y en cuanto único medio para volver a ser un respetable ciudadano
moralmente irreprochable.
En suma, las
teorías absolutas son teorías que se basan en la represalia, en la venganza,
pero en ningún momento han sido demostrados. Pues no se trata de un
conocimiento, sino simplemente se da a conocer una creencia, en consecuencia
nadie esta obligado aceptar tal creencia, por lo contrario, choca con el
sistema jurídico que ha optado nuestro país.
2)
Las
teorías relativas.
Frente a los planteamientos de las teorías
absolutas, las teorías relativas defienden firmemente que la pena es un
importante mecanismo a través del cual se debe llegar a un determinado fin.
Este fin es la protección de la sociedad, evitando que se ejecuten futuros
delitos, por ello, conviene subrayar que la pena no posee un fin en sí misma,
como platean los retribucionistas; conforme los partidarios de las teorías
relativas de la pena, la pena consiste en un
“instrumento para la consecución de un fin”. De modo que la pena, además
de ser necesaria, asume la condición de ser también socialmente útil. En este
sentido en esta teoría “ya no se trata de buscar con la pena la justicia como
valor absoluto, sino de admitir que con la pena se obtienen y persiguen fines
relativos: la protección de la sociedad evitando la criminalidad”.
La misma, el fin de la pena pueden ser planteadas
con fundamentos exclusivos en las teorías relativas desde distintas
formulaciones, las vertientes más difundidas en la doctrina son tres: en la
primera, se plantea el fin de la pena como preventivo- general; en la
segunda, como preventivo- especial; y en la tercera, como
preventivo- general y especial. Sin embargo, es importante verificar que todas
estas corrientes están asentados sobre las bases ideológicas y de las teorías
del Estado humanitario de la ilustración; aquellas, según las cuales, el
comportamiento de la persona es
determinista y puede ser educado a partir de la producción de efectos
pedagógicos- sociales causados por la pena. Además, es importante destacar, que
los relativistas parten también de la no aceptación de planteamientos
metafísicos sobre cuestiones de la vida social y se oponen al argumento de que
la justicia es una necesidad inherente al hombre. De esta manera, los
fundamentos ideológicos de las teorías relativas asumen una perspectiva:
“humanitaria, social, racional y utilitarista”.
Tanto es verdad que, sin desear anticipar nuestra
postura, conviene destacar que el reconocimiento de los efectos preventivos
generados por las penas, es el camino más firme y adecuado en materia de penas.
Nos parecen sólidos los argumentos de aquellos autores que, conforme serán aun más explicitados, plantean que el fin de
la pena reside tanto en la prevención general como en la especial. Para ello,
se debe considerar la necesidad de suministrar criterios que limiten una y otra
teorías, prescindiendo de los postulados defendidos por las ideas
retribucionistas.
2.1 La prevención general.
Partiremos diciendo, la pena sirve intimidar a todos
los individuos con la finalidad que no cometan delitos. Pues, se trata de una
prevención que no actúa frente al delincuente sino frente a la colectividad,
por esta razón, se le denomina teoría de la prevención general. Esta prevención
actúa en un primer momento, intimidando a los delincuentes; y, en un segundo
momento de manera pedagógica- social, es decir, se dice, que interviene como un
instrumento educador en las conciencias jurídicas de todas las personas,
previniendo así, el delito.
Esta prevención general se encuentra en las tres
etapas de la realización de la pena[7]:
Primero, por intermedio de la amenaza generalizada de la pena, donde se
confía en la conminación penal contenida en la ley por su fuerza de advertencia
que debe paralizar a eventuales impulsos delincuenciales. Segundo,
mediante dictado de sentencia, ya que por medio de la reprobación del autor,
contenida en una sentencia, se generaría la intimidación generalizada. Tercero,
por medio de la ejecución de la pena, pues se utilizaría el sufrimiento del
delincuente para producir una intimidación generalizada, ya que con él habría
fracasado el efecto preventivo general de la ley.
Por tanto, para la teoría de la prevención, el fin
de la pena consiste en disuadir, indeterminadamente, a los miembros de la
sociedad, de que cometan futuros delitos. Esta forma disuasiva se procede a
través de los efectos inhibidores que deben ser provocados en la generalidad de
los ciudadanos, a partir tanto de la existencia, en abstracto, de una previa
conminación legal; cuanto de la pena impuesta; y también de la certeza de su
ejecución, cuando las reglas establecidas y vigentes en el ordenamiento
jurídico sean vulneradas.
Actualmente, se puede constatar que existen dos
concepciones distintas de prevención general: de un lado, la prevención general
negativa planteada que a través de la intimidación de la colectividad se
consigue la prevención de futuros delitos. Para la vertiente negativa, lo que
evita la ejecución de posteriores conductas delictivas es el factor
intimidatorio, de otro lado, la prevención general positiva defiende que la
afirmación positiva del ordenamiento jurídico penal se ejerce a partir del
fortalecimiento de la conciencia colectiva de la norma y de la confianza en su
vigencia (vertiente positiva), promoviendo la neutralización de futuras
acciones delictivas. Por ello, es importante poner en relieve que la amenaza de
la pena y la certeza de su ejecución provocan, sobre todo, un importante efecto,
independiente del resultado intimidatorio, cual es un juicio de reprobación
social del hecho lesivo.
Así, pasaremos a analizar, sintéticamente, las
distintas perspectivas de la prevención general. Inicialmente, abordaremos los
rasgos más evidentes de la prevención general negativa y, a continuación,
enmarcaremos los trazos más
características de la prevención general positiva (estabilizadora o
integradora).
2.1.1 La prevención general negativa.
Según la teoría de la prevención general
negativa, la amenaza de pena actúa sobre toda la colectividad, intimidando
indistintamente a las personas, porque ejerce una coacción psicológica sobre
los miembros de la sociedad, que resulta en la abstención de futuros delitos.
La pena, según esta vertiente (negativa), se constituye en una amenaza dirigida
a todos los ciudadanos, para que eviten la práctica de aquellas conductas
prohibidas por la ley penal. Es decir, lo
que, aquí, se intenta alcanzar es que las personas se sientan intimidadas a
través del “sufrimiento” del delincuente, provocando por su aplicación. La pena
sería, por lo tanto, antes de todo, un instrumento de intimidación colectiva.
2.1.2. La prevención general positiva.
No cabe duda de que la idea de prevención general ha
colaborado con el avance del Derecho Penal, inspirando diversos planteamientos
sobre el fin de la pena. Pues, en tiempos actuales, la prevención general ha
logrado un enorme renacimiento a partir del surgimiento de la prevención
general positiva. Para esta teoría, la pena debe evitar la ejecución de futuros
delitos. Sin embargo, el proceso de consecución de tal considerátum se da a
través de la actuación de los efectos del aprendizaje pedagógico social: la
pena promueve y reafirma la toma de
conciencia colectiva de la norma penal. Así, ya no se habla de exclusiva
intimidación colectiva, de temor o de terror estatal. Entonces, podemos decir,
la función de la pena, es pues el reforzamiento de la conciencia colectiva, de
los valores éticos de la convicción jurídica. Como en su obra afirma maestro
ROXIN, surge la confianza en el Derecho; por que los miembros de la sociedad
constatan y saben que lo que dice la ley, verdaderamente, será cumplido,
permitiendo, de este modo, la pacificación social[8].
En verdad, lo que la vertiente positiva asume es que
la pena promueve la toma de conciencia colectiva de la norma, estimulando la
confianza de los miembros de la sociedad en la certeza de la norma penal
vigente. Incluso porque tal confianza será reafirmada (o fortalecida), toda vez
que se determina una pena en las situaciones en que la orientación establecida
por el ordenamiento jurídico viene a ser vulnerada. Sobre este punto, aclara
BACIGALUPO que, para la prevención general positiva, la pena tiene “la función
de ratificar las normas que han sido vulneradas y, de esta manera, reforzar la
confianza general en las misma”[9].
Por tanto, compartimos la idea de que deben
imponerse determinados límites a la prevención general. Y esto se puede
alcanzar a partir de los planteamientos propuestos por la vertiente positiva-
garantistas de estas teorías. Estamos de acuerdo con la idea de que la
actuación de la pena permite desarrollar una conciencia social del derecho,
puniendo, secundariamente, difundir un efecto intimidatorio en la colectividad.
Sin embargo, no se puede plantear esta teoría sin demarcar los límites de la
actividad punitiva estatal ni tampoco dejar de conjugarla con la prevención
especial. Ello porque entendemos que los excesos generados a partir de la
prevención general- concibiéndola de forma ilimitada que son peligrosos y
atentatorios al Estado social y democrático de Derecho. No obstante, cabe decir
que se pueden eliminar tales excesos si se consideran los siguientes factores:
primero, la observancia del principio de la proporcionalidad; segundo, la
obediencia al principio de la culpabilidad (siendo éste planteamiento como un
principio básico del Estado social y democrático de Derecho y no como un
elemento surgido a partir de una composición con la teoría absoluta); y
tercero, el reconocimiento del fin preventivo – especial que se debe asignar a
la pena.
2.2. La prevención especial.
También se destacan como especie de las teorías
relativas o utilitaristas la prevención especial. Pues, esta teoría asigna a la pena el fin de evitar delitos futuros.
Sin embargo, conforme al entendimiento de estas teorías, la pena debe
orientarse hacia la persona del autor del delito. Es decir, la pena asume la
misión de evitar que el delincuente vuelva, posteriormente, a cometer una
conducta lesiva.
La prevención especial considera que la finalidad de
la pena está dirigida a influir sobre el agente de manera individual. Tiende a
evitar consecuencias ilícitas futuras mediante la actuación sobre una persona
determinada. No se dirige al hecho delictivo cometido sino al individuo mismo y
no a la generalidad como postula la prevención general; pero este individuo no
es cualquiera, sino es el autor del hecho ilícito. Por eso, se dirige a
individuos ya delincuentes; de ahí radica también su denominación de prevención
individual[10].
La prevención especial, a diferencia de la general, actúa no en el momento de
la conminación legal, sino se centra en la imposición y ejecución de las penas.
Por ello, su objeto principal radica en que la
interpretación de que la misión de la pena consiste únicamente en hacer
desistir al autor de futuros delitos, según ello, el fin de la pena apunta a la
prevención que va dirigida al autor individual (especial). Esto lo logrará por
diferentes vías, tomado en cuenta los diferentes tipos de delincuentes. Por
ello, la idea de prevención se halla ligada a la idea de peligrosidad del
sujeto, donde se asigna a la pena función de ser un mecanismo que evite la
comisión de futuros delitos teniendo como límite a su actuación la evaluación
del autor en virtud a su grado de peligrosidad, buscando neutralizando,
corrección o reeducación del delincuente.
Por lo tanto, es importante considerar que, aunque
los partidarios de la prevención especial siempre hayan permanecido de acuerdo
en relación al fin que debe perseguir la pena (a quien ésta debe destinarse),
de otra parte, han protagonizado
innumerables debates, manifestando, internamente, clara divergencia
sobre la forma en que tal fin debe ser perseguido. Así, conviene decir que la
prevención especial, durante todo el curso de su estructuración teórica, ha
especificado algunas formas de perseguir tal fin, que conforme destaca la
actual doctrina, pueden ser clasificados en: la prevención especial negativa
(la inocuización); la intimidación individual del delincuente; y la prevención
especial positiva (la recuperación social del sujeto).
2.2.1. La prevención especial negativa.
Para la prevención especial negativa otorga a la
pena la función de mantener alejado al delincuente de las demás personas, y así
mantener a la sociedad libre de peligro, en otras palabras, inocuizarlo
mediante el internamiento asegurativo tendente a su neutralización[11].
Se le denomina también “teoría de la
inculpación”, ya que busca neutralizar al autor de una conducta. Como
notamos, para esta forma de prevención especial, la única forma de evitar la
producción de delitos es a través del alejamiento del condenado, rompiendo así
con uno de los principios básicos del Derecho Penal, que es el principio de
igualdad. Con ello se aproxima más a un Estado totalitario que a un Estado
democrático.
Por ello, el planteamiento de prevención especial
negativa propugna que la forma de alcanzar la prevención se procede a través de
la segregación del criminal, implicando así la efectiva defensa social. Es
decir, de acuerdo con los planteamientos de esta corriente, la sociedad logra
una protección, durante todo el periodo en que el delincuente se encuentre
recluso, porque su peligrosidad social está efectivamente neutralizada. Así, a
lo largo de todo el periodo de segregación del delincuente, la sociedad de ve
protegida, una vez que éste ya no puede ejecutar más cualquier tipo de conducta
delictiva. Tal protección- al depender de la respuesta punitiva aplicada- puede
ser temporal (relativa al tiempo de reclusión) o, inclusive permanente (en el
caso en que se permite la imposición de la cadena perpetua o de la pena de
muerte).
2.2.2. La prevención especial
positiva.
La prevención especial positiva asigna a la pena la
función reeducadora, resocializadora e integradora del delincuente a la
comunidad. Ubican al hombre no como un mero instrumento, sino como una
finalidad más en búsqueda de su corrección o curación. En ese sentido, la
teoría de la prevención especial positiva busca dar vital importancia al tratamiento
penitenciario, con lo cual los grupos interdisciplinarios de tratamiento pasan
a primer plano como encargado de llevar a cabo la política penitenciaria.
Como señala ZAFARRONI, en esta teoría se pretende
legitimar el poder punitivo asignándole una función positiva de mejoramiento
sobre el propio infractor. Se conoce el proceso interactivo y la fijación de
rol que conlleva requerimientos conforme a estereotipo y el efecto reproductor
de la mayor parte de la criminalización. Si sabe que la prisión comparte las
características de las demás instituciones totales (manicomios y conventos,
etc.) y se coincide en su efecto deteriorante. Se conoce su defecto regresivo,
al condicionar a un adulto los controles propios de la etapa infantil o
adolescente y eximirle de las responsabilidades propias de su edad cronológica.
Frente a este no es sostenible que sea posible mejorar condicionando roles
desviados y fijándolos mediante una institución deteriorante, donde su
población enterada en el recíproco reclamo de esos roles[12].
Por tanto, en
la concepción de la prevención especial positiva, el propósito de la aplicación
de la pena es alcanzar la resocialización y recuperación del condenado. La pena
favorece, por tanto, que el delincuente, en el futuro, siga viviendo armónicamente
en sociedad, sin volver a desarrollar cualquier tipo de conducta delictiva, por
que produce un efecto resocializador en la persona del condenado.
A nuestro juicio, entendemos que las críticas
dirigidas contra los planteamientos preventivos- especiales conllevan una
importante preocupación tales como: la necesidad de que se establezcan
determinados limites a la prevención especial. La verdad es que el fin de la
pena no puede residir, exclusivamente, en la prevención especial, porque no se
puede olvidar que ésta también interfiere, en la sociedad, de forma preventivo-
general. Sin embargo, es importante reconocer que la actuación de la pena debe
también estar comprometida con el proceso de resocialización del delincuente.
Por que, ello es un deber del Estado ofrecer voluntariamente al condenado todos los medios necesarios para
que sea llevada a cabo su resocialización. Y la verdad es que, durante su
ejecución, la pena actúa y debe actuar sobre la persona del sujeto, incidiendo
efectos de reeducación y de reinserción social.
Es interesante considerar que no se puede adoptar,
con exclusividad, ninguna de las teorías propuestas. De suerte que, hoy por
hoy, puede admitirse que si, por un lado, es inconcebible que la pena sirva tan
sólo para retribuir el hecho ilícito, por otro lado, igualmente son
insostenibles las tesis puramente preventivo- general o únicamente preventivo
especial.
Las posturas que nos parecen más precisas son las
teorías relativas que abogan por un equilibrio entre la prevención general y la
prevención especial. Tan importante es el equilibrio entre una y otra postura
que JAKOBS considera que “existe al menos la sospecha de que la prevención
especial sólo funciona mientras vaya acompañada de efectos secundarios de
naturaleza preventivo- general”[13].
2. Las
teorías mixtas.
Las teorías mixtas reúnen en la pena las
características que las teorías anteriores consideraban primordiales:
Identifican a la pena como justa y útil. Consideran que la pena debe reprimir
tomando en cuenta la culpabilidad y la proporcionalidad con respecto al hecho
delictivo (llegando a la justicia) y a la vez prevenir la comisión de nuevos
delitos (llegando a la utilidad). En la legislación comparada la influencia de
estas teorías es dominante.
Esta teoría surgió como resultado de la lucha de las
escuelas, que intentaron establecer una relación conciliable entre las teorías
de la retribución y las teorías relativas (tanto la prevención general, como la
especial). Así, con la intención de buscar una solución mediadora entre las dos
posturas mencionadas, algunos juristas observaron que se podían recoger los
rasgos más significativos de cada corriente, ofreciendo así una propuesta mixta
entre las vertientes retributivas y relativas. Pues, según estas teorías, la
pena será legítima cuando su aplicación es establecida en una medida justa y
presenta también un fin de utilidad.
Como señala ROXIN, una teoría mixta de este tenor
parte del correcto entendimiento de que ni la teoría de la retribución ni
ninguna de las teorías preventivas puede determinar justamente por sí solas el
contenido y los límites de la pena. Pero le falta el fundamento teórico en
cuanto sus defensores se contentan con poner sencillamente uno al lado del otro, como fines de la pena, la
compensación de la culpabilidad y la prevención especial y general[14].
Por tanto, una “teoría unificadora aditiva” de este cariz no colma las
carencias de las diferentes opiniones particulares, sino que las suma y conduce
sobre todo a un ir y venir sin sentido entre los diferentes fines de la pena,
la cual imposibilita una concepción unitaria de la pena como uno de los medios
de satisfacción social.
Por el contrario, la función de una teoría mixta o
unificadora capaz de sostenerse en las condiciones de hoy en día consiste en
anular, renunciando al pensamiento retributivo, los posicionamientos absolutos
de los respectivos y, por lo demás,
divergentes planteamientos teóricos sobre la pena; de tal forma que sus
aspectos acertados sean conservados en una concepción amplia y que sus
deficiencias sean amortiguadas a través
de un sistema de recíproca complementación y restricción.
Es importante observar que los partidarios de las
teorías ecléticas consideran que la función del Derecho Penal es la de proteger
la sociedad. Este es un punto en que convergen las posiciones de las teorías
mixtas y también es a partir de ahí
donde se empieza la construcción de los
demás diversos tipos de posturas que, las demás de las veces, llegan a matices
enteramente divergentes: en ese sentido, la retribución como la prevención son
teorías diametralmente opuestas, lo que imposibilita la sumisión de una
vertiente a otra. Y, aunque propongan la posibilidad de una coordinación mutua
entre las dos perspectivas, aduce que “la retribución mira al pasado, al delito
cometido; sin embargo, la prevención apunta al futuro, a evitar que se vuelva a
delinquir. Reconducir ambas visiones de la pena a una unidad es una especie de
“cuadratura del circulo” de difícil solución.
La verdad es que puede haber ocasiones en las que
las teorías legitimantes de la retribución choquen con las de prevención. De
forma que, en estos casos, es necesario optar por los planteamientos de una u
otra vertiente. Así, cuando ocurren las situaciones en que una de las
corrientes debe someterse a la orientación teoría de la otra, viene a la luz el
problema y su imposibilidad de conciliación, ya que la esencia de cada una de
estas teorías es opuesta e incompatible.
También es extremadamente complicada la tarea de
trazar una clasificación precisa que aunque las innumerables tendencias
ecléticas. Ello porque los rasgos de las vertientes mixtas son de lo más
diverso. Sin embargo, se puede apreciar en la doctrina entre fines represivos y
preventivos, al que nos referimos in fine ha originado dos grandes direcciones
de estas posturas: una conservadora y otra
progresista.
- De un lado, en la visión considerada conservadora,
se agrupan las posturas que entienden
que la sociedad debe protegerse a través
de una pena que retribuya con justicia el hecho delictivo ejecutado, así, puede
notarse que las aportaciones utilitarias ejercen un papel meramente secundario.
Es decir, esta corriente plantea que el fin utilitario de la pena sólo se
manifiesta cuando no se “excede a atenúa
la pena justa”.
- Desde una perspectiva progresista, que las legitimantes de utilidad y justicia operan
en momentos distintos. De modo que pena debe promover la protección de la
sociedad y se sirve de la retribución para que se fijen los límites de la pena,
que el Estado no reaccione de forma que exceda a lo que realmente merece el
sujeto por haber desarrollado una conducta ilícita. Es decir, la utilidad es el
fundamento de la pena y, por lo tanto, sólo es legítima la pena que opere
preventivamente. Pero la utilidad está sujeta a un límite: por consiguiente,
sólo es legítima mientras no supere el
límite de la pena justa. Pues esta posición fue firmemente defendida en la
doctrina.
Por tanto, adoptando una forma más amplia que
posibilite agrupar mejor las diversas variantes de las teorías mixtas, MORILLAS
CUEVA, por ejemplo, las clasifica de acuerdo con la proximidad de sus
aportaciones con las teorías retribucionistas o preventivistas[15].
Destaca el autor en cita que las teorías mixtas, en su vertiente constituida de
modo más cercano a la retribución, han sido aportados en España, por juristas
destacados: “Quintano Ripollés, Rodríguez Devesa, Rodríguez Mourullo, Casabó
Ruiz, Sáinz Cantero, Landrove Díaz, Cuello Calón y Barbero Santos. En Alemania,
por Welzel, Maurach y Jesheck”. Y de forma más próxima de la prevención
mencionada, en España, entre varios otros, a CEREZO MIR y, en Alemania, a
SCHMIDHAUSER Y ROXIN.
Aunque las diversas aportaciones de los distintos
juristas referidos en el párrafo anterior hayan sido consideradas de inmenso
valor científico para la literatura jurídica, debe subrayarse que la teoría de
la diferenciación, elaborada por SCHMIDHAUSER, y la teoría de la dialéctica de
la unión formulada por ROXIN requieren una especial referencia.
En la teoría diferenciadora de SCHMIDHAUSER, conforme explica MIR PUIG, “para de la distinción
entre teoría de la pena en general y sentido de pena para los distintos sujetos
intervinientes en la vida de la pena. A su vez la teoría de la pena en general comprende: la finalidad (o función)
de la pena y el sentido de la misma”[16].
De forma que SCHMIDHAUSER concibe que la finalidad de la pena (en general) es
la prevención, entendiendo que la se debe ajustar a la realidad, es decir, que
sea un instrumento que verdaderamente reduzca la práctica delictiva a límites
en que la convivencia humana sea posible. Así la pena es una necesidad para que
sea posible la convivencia social[17].
De acuerdo con los planteamientos de esta teoría, la
pena tiene un sentido que va dirigido directamente a cada uno de los sujetos e
instituciones que integran el proceso de surgimiento, definición y ejecución de
la pena. Y son varios los protagonistas que intervienen en las distintas fases
de la pena: el legislador, los órganos que tienen la competencia de perseguir el
delito, el Juez, los funcionarios de prisiones (INPE) y la sociedad.
En el primer
caso, para el legislador, como apunta MIR PUIG, la pena
tendría el sentido de proteger a todos los ciudadanos, pero a la hora de
establecer la condena tendría en cuenta los criterios de justicia;
En el
segundo, para los órganos
persecutores del hecho ilícito, en sentido de la pena sería el de buscar
aclaraciones e informaciones sobre el delito, presentando su autor a los
tribunales;
En el tercero, el Juez debería imponer una pena justa y, dentro de los límites de
justicia, promover la prevención especial;
En la cuarta
situación, los funcionarios del
sistema penitenciario, los funcionarios del sistema penitenciario deberían
contribuir al máximo para que el penado consiga ser resocializado (prevención
especial) y;
Por último, tras el cumplimiento de la pena, cabría a la
sociedad reconciliarse con el condenado, aceptándole y facilitando su
reintegración social[18].
En cambio, ROXIN, en su teoría dialéctica de la
unión, posiciona el estado sucesivo de manifestación de
la pena en tan sólo tres momentos distintos: la conminación, la mediación y la
ejecución penal.
En la primera fase, en la conminación penal,
ROXIN estima que, en este instante, su fin “es de pura prevención general”.
Ello porque, esta etapa consiste en la existencia de un precepto legal y,
consecuentemente, en una amenaza de pena todavía en abstracto que deberá ser
aplicada en los casos en que el sujeto realice un hecho tutelado penalmente.
Así, la función que la pena asume, en este momento, es la de proteger los
bienes jurídicos y las “prestaciones públicas imprescindibles”. De forma que
para ejercer dicha función, comenta MIR PUIG, la ley penal tiene que estar
orientada hacia la colectividad. Siendo así, debe entenderse que la pena, es
este momento, actúa de forma preventiva general[19].
En ese sentido, según los planteamientos de ROXIN, la prevención general va más
allá de la mera intimidación o amenaza, pues alcanza también a los ciudadanos
que no necesitan ser intimidados, informándoles sobre los contornos de la
conducta prohibida, preservando, así, el ordenamiento jurídico a través del
fortalecimiento de la conciencia jurídica de los ciudadanos y del respeto al
principio de la legalidad.
La segunda fase consiste en la aplicación de la
pena. Plantea la Dialéctica de la Unión donde esta etapa
complementa a la primera, porque perfecciona la prevención general al concretar
la amenaza de la ley, definiendo una pena para la situación delictiva concreta.
Es decir, al vulnerar una regla de conducta prohibitiva, previamente existente,
debe, el juez, aplicar la pena. Ello porque, si el Estado no viene a imponer
una pena tras la consumación de un delito la efectividad de la comunicación de
amenaza de pena sería claramente inútil. Sería, pues, incapaz de hacer
repercutir en la sociedad el efecto preventivo- general en el momento de la
conminación (primera fase de la vida de la pena).
Con ocasión de la aplicación de la pena, ROXIN
propone observar una importante limitación a la prevención general, que es la
medida de la culpabilidad del autor. De forma que el respeto a los parámetros
de la culpabilidad busca, sobre todo, evitar que la pena sea impuesta en medida
superior a los contornos de la culpa del autor. Sobre este aspecto, es clara la
lección de MORILLAS CUEVA que explica: “Punto de referencia, en este línea, es
ROXIN para el que la pena sirve a los fines de prevención especial y general.
Se limita su magnitud por la medida de la culpabilidad”[20].
Por tanto, nos conviene decir que este elemento
limitador (la medida de la culpabilidad) es un componente integrante de la
teoría de la retribución. Pero, aún así, ROXIN considera que se trata de un
elemento decisivo para la formación de las teorías mixtas que asientan sus bases
teóricas en la perspectiva preventiva[21].
Ello porque, de acuerdo con lo que defiende ROXIN, la pena no puede ser
establecida en una medida que supere la extensión exacta de la culpabilidad del
autor del hecho delictivo, aunque sea así aconsejable desde la perspectiva de
prevención general o especial. Que explican algunos autores que la
inobservancia de tal regla resulta en la vulneración de la dignidad del hombre.
Respecto este punto es importante destacar las palabras de ROXIN sobre la
relevancia de la culpabilidad como límite de imposición de la pena. Dice el
jurista alemán que “la intervención coercitiva estatal se quiebra en una caso
así ante el interés de libertad del procesado, que debe someterse a las
exigencias del Estado, pero no al arbitrio de éste, sino sólo en el marco de la
culpabilidad del sujeto”[22].
En la tercera y última etapa, en la ejecución de la
pena, la prevención especial debe ser observada de forma
prioritaria. Así lo pone en relieve ROXIN, “En la ejecución de la pena pasa
totalmente a primer plano la prevención especial, como también pone de
manifiesto el, que sólo menciona la resocialización como fin de la pena”.
Realizada esta brevísima consideración sobre lo que
propone ROXIN, cabe decir, de forma también resumida, que las teorías mixtas
dialécticas intentan, conforme señala citado autor, aunar las rasgos más
importantes o “acertados” de las distintas teorías de la pena intentando, así,
eliminar los fallos de cada uno de los planteamientos teóricos específicos
sobre el fin de la pena, para ofrecer una perspectiva más amplia (conciliatoria), que se obtiene la
combinación y complementación de los aspectos considerados más “acertados” y
convincentes de las posturas retributivas y preventivas.
Sin embargo, si destacamos resumidamente en el
párrafo anterior la postura dialéctica, conviene también mencionar otro grupo,
dentro del género de las teorías mixtas, denominado teorías de la unión
adictiva, que “en Alemania se encuentran representadas especialmente por el
Tribunal Constitucional”. Para este segmento de la doctrina, se mezclan de una
sola vez la retribución con base en la medida de la culpabilidad, así como la
compensación por el injusto practicado, como también la expiación, la
prevención general y la resocialización del delincuente. Es decir, los
planteamientos de estas teorías posibilitan que el Estado pueda disponer de un
inmenso (e incoherente) abanico de posibilidades de aplicar la pena que, en
verdad, son incompatibles, lo que torna inconsistente la postura propuesta por esta
vertiente de pensamiento.
Al concluir sobre los distintos aspectos de las
posturas mixtas o eclécticas, conviene añadir que, aunque estas sean dominantes
en la doctrina de varios países y estén consolidadas en distintos ordenamientos
jurídicos, aun así, debe ser rechazada porque son ineficientes y se constituye
a partir de la combinación de criterios contradictorios e inconciliables. La
principal crítica que se dirige y debe dirigirse a las teorías mixtas tiene
como punto central el relevante cuestionamiento acerca de la incoherencia y de
la incompatibilidad presentes en los planteamientos defendidos por estas
teorías, porque intentan forzosamente aunar dos concepciones muy distintas.
Mejor dicho, evidentemente antagónicas, como son, de un lado, las corrientes
ideológicas que apuntan el carácter utilitario de la pena y, de otro, la que
indica su carácter retributivo, por ello, las teorías de la unión sólo pueden
entenderse como meras propuestas que no pueden ser fundamentadas de una forma
convincente.
Además, es importante añadir que estas teorías
presentan tantos matices que se puede fácilmente percibir las distintas
tendencias de estas corrientes. De manera que, en verdad, sería necesario,
antes de todo, fijas criterios posibles- amplios para que sea posible, como
primer paso, clasificar y mejorar agrupar las diversas variantes de cada una de
las clasificaciones que son actualmente propuestas. De manera que el único
camino sería encontrando criterios más
amplios, como se indica en líneas arriba.
En este contexto de idea, hay que apreciar la
interesante propuesta de ROXIN, quien propone una explicación global y
dialéctica de la concepción unitaria de la pena. Donde, en una parte rechaza la
idea de la retribución o de la
venganza y, por otra, reconoce los objetivos de la pena en la perspectiva de la prevención general y de la
especial. De esta manera, distingue tres niveles: la pena prevista por
la ley (instancia legislativa) que tiene por objeto la prevención general; la
imposición de la pena (momento judicial) que supone la culpabilidad del
procesado, la misma que limita la pena (nivel administrativo) que es la ocasión
para tratar de realizar los objetivos de prevención especial. Así, la
prevención general y la especial se encuentran de una manera proporcional en
cada etapa de la reacción penal. Su unidad no se obtiene, por lo tanto,
mediante simple adicción, sino más bien por la búsqueda de un equilibrio
respecto a la función que debe cumplir la reacción penal en sus diferentes
etapas.
Si analizamos nuestra legislación nacional, se ha
señalado de manera defectuosa en el Artículo IX del Título preliminar, que la
pena “tiene función preventiva,
protectora, y resocializadora”. Por la redacción, el empleo del singular al
referirse a la función y de la conjunción acumulativa, parecería que se preconiza la índole unitaria de la
pena. De modo que parece concebirse la pena como un medio que debe estar
destinado. Al mismo tiempo, a prevenir, proteger y resocializar, expresiones
que deben ser comprendidas teniendo en cuenta lo dispuesto en el Artículo I. Es
decir, prevenir la comisión de delitos y faltas; proteger la persona humana y
la sociedad; y, por último, resocializar al delincuente. En el Anteproyecto del
Código Penal de 2004[23],
se dice de modo más simple, pero semejante, que “la pena tiene función
preventiva y orientación resocializadora”. Esta formulación es modificada en el
Anteproyecto de Código Penal de 2009, Art. I, en el sentido de que la “pena
tiene función preventiva, protectora y resocializadora”.
Por tanto, modelo seguido en parte en nuestro Código
Pepnal, el Art. IX no menciona la retribución. Quizás, el legislador nacional
pensó que era una contradicción prever junto a las funciones indicadas la de
retribuir el mal que había producido el delincuente. En realidad, omitir
mencionar la retribución es una muestra de confusión ideológica, pues, no hace
sino oculta la realidad. En nuestro medio, la pena sólo tiene carácter
retributivo, en la medida en que, en la práctica, no se logra, aún de manera
incipiente, ejecutarla de modo a prevenir delitos o resocializar al
delincuente.
En todo caso, la explicación puede encontrarse, si
se tiene cuenta lo dispuesto en el Artículo 139, inciso 22, de nuestro
Constitución, en el que se estatuye que el régimen penitenciario tiene por
objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la
sociedad. Si en esta disposición no se menciona la retribución es porque se ha
considerado, de manera correcta, que la misma ejecución de la pena no debe
llevarse a cabo acentuando el daño que implica en sí misma la privación de
libertad con la sola finalidad de hacer expiar al internado el perjuicio que ha
causado mediante el delito. Por el contrario, la retribución está implícita en
la misma pena en tanto que implica privación o restricción de derechos
fundamentales. Por lo que no puede negarse, por más que es estime que no
debería tener este efecto, que mediante la pena se retribuye al delincuente el
mal que ha cometido. Junto a la prevención general negativa, la pena cumple en
nuestro medio la función de retribución.
Por último, el texto del Artículo IX, expresión de
uno de los principios del derecho penal considerados por el legislador,
constituye una simple declaración de buenas intensiones respecto a cómo debería
ser utilizada la pena. En la situación actual del sistema de ejecución de penas
privativa de libertad constituye una utopía imaginar que su aplicación tienda a
reeducar al condenado. El carácter retributivo de la pena es también puesto en
evidencia por la gran confianza que se tiene en la previsión e imposición de
penas muy severas.
Autor: Abog. David Chino
[1]
HURTADO POZO, José. Manual de Derecho
Penal. Parte General. Tomo I. Editorial Moreno S.A. Lima, 2011, Cit. Pág. 359.
[2]
ANTOLISEI, Francesco, op.cit., p. 500. Citado por OLMEDO CARDENETE, Miguel y ARAÚJO NETO, Feliz. Introducción al
Derecho Penal. Ara Editorial
E.I.R.L. Perú, 2007. Cit. Pág. 75.
[3] JESHECK, Hans-
Heirich/ WEIGEND, Thomas, op. Cit, p. 69. Citado por
OLMEDO CARDENETE, Miguel y ARAÚJO NETO,
Feliz. Introducción al Derecho Penal. Ara Editorial
E.I.R.L. Perú, 2007. Cit. Pág. 76.
[4]
KANT, o.u.c., Pás. 161. Citado por BLANCO LOZANO, Carlos. Derecho Penal. Parte
General. Editorial La Ley- Actualidad S.A. España, 2003. Cit. Pág. 472.
[5]
HEGEL, o. c., Págs. 95 y ss.). Citado por BLANCO LOZANO, Carlos. Derecho Penal.
Parte General. Editorial La Ley- Actualidad
[6]
BLANCO LOZANO, Carlos. Derecho Penal. Parte General. Editorial La Ley- Actualidad
[7]
MAURACH/ ZIPF, 1994, PP. 87-88. Citado por VILLAVICENCIO T., Felipe. Derecho
Penal. Parte General. Editorial y Librería Jurídica Grijley E.I.R.L. Lima,
2010. Cit. Pág. 57.
[8] ROXIN,
Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Editorial Civitas. . Madrid España, 2010. Cit.
Pág. 92.
[9] BACIGALUPO,
Enrique. Derecho Penal Parte General. Ara Editores E.I.R.L. Madrid España, 2004.
Citt. Pág. 24.
[10] MIR
PUIG, 2004, p, 94, núm. 27. Citado por VILLAVICENCIO T., Felipe. Derecho
Pena. Parte General. Editorial y Librería Jurídica Grijley
E.I.R.L. Lima, 2010. Cit. Pág. 62.
[11]
ORTIZ ORTIZ, pp. 145-146. Citado por VILLAVICENCIO T., Felipe. Derecho Penal. Parte General. Editorial y Librería Jurídica
Grijley E.I.R.L. Lima, 2010. Cit. Pág.
65.
[12]
ZAFFARONI, Raúl. Derecho Penal. Parte General. Cit. Pág. 46.
[13] JAKOBS, Gunther, op.cit., p.30. Citado
por OLMEDO CARDENTE, Miguel/ ARAÚJO NETO, Félix. Introducción al Derecho Penal.
ARA Editores E.I.R.L. Lima, 2007, cit.
Pág. 132.
[14] ROXIN,
Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Editorial Civitas. Madrid España, 2010, Cit.
Pág. 94.
[15]
MORILLAS CUEVA, Lorenzo, Derecho Penal..., p.94. Citado por OLMEDO CARDENETE, Miguel y ARAÚJO NETO, Feliz. Introducción al
Derecho Penal. Ara Editorial
E.I.R.L. Perú, 2007. Cit. Pág. 135.
[16] MIR
PUIG, Santiago. Derecho Penal…, op. Cit. Pág. 98.
[18] MIR
PUIG, Santiago. Derecho Penal…, op. Cit. Pág. 99-100.
[19] MIR
PUIG, Santiago. Derecho Penal…, op. Cit. Pág. 100.
[20]
MORILLAS CUEVA, Lorenzo, Derecho Penal..., p.101. Citado por OLMEDO CARDENETE, Miguel y ARAÚJO NETO, Feliz. Introducción al
Derecho Penal. Ara Editorial
E.I.R.L. Perú, 2007. Cit. Pág. 138.
[21]
ROXIN, Claus. Derecho Penal…, op. Cit. Pág. 99.
[23]
Art. I, p. 29,45. Según la Exposición de Motivos del Anteproyecto de C.P.,
2004, se considera que la única compatible con el Estado de derecho es la de
“prevenir la comisión de nuevos delitos, única finalidad racional coherente con
el derecho de castigar”.
